一、即发侵权的含义。
关于即发侵权（imminent infringement）的含义，有两种不同的理解。一种观点认为即发侵权是指侵权损害的后果尚未发生的专利侵权行为。另一种观点则认为，即发侵权是侵权行为尚未发生，但行为人正在准备进行侵权。如果将侵权行为的完成过程区分为预备阶段、实施阶段、损害结果发生阶段，那么两种界定的主要区别就在于对“即发”所属的阶段界定不同。“即发侵权”的概念来源于《TRIPs协议》第50条第3款，该条款规定，“司法机关有权要求申请人提供任何可合理获得的证据，以使司法机关有足够程度的确定性确信该申请人为权利持有人，且该申请人的权利正在受到侵犯或此种侵权己迫近，并有权责令申请人提供足以保护被告和防止滥用的保证金或相当的担保”。因此，“即发侵权”是指“侵权己迫近”（such infringement is imminent）。其中，“imminent”一词，意指“即将发生的，逼近的”；而“infringement”一词，系指一种侵入知识产权权利范围的行为，不同于民事侵权中的“tort”，并不考虑所谓“负赔偿责任”的问题。由此可知，即发侵权所强调的应当是侵害知识产权的行为即将发生而尚未发生，不应当是已经发生但尚未造成损害的行为。由此，应当将即发侵权界定为专利侵权行为尚未实际发生，但行为人已做好准备，即将实施侵犯专利权的行为。　　
二、即发侵权的相关规定。为履行加入世界贸易组织的承诺，并使我国专利制度与国际接轨，我国于2000年对《专利法》进行了第二次修订，其中即根据《TRIPs协议》的相关条款加入了对即发侵权的规制。修订后的《专利法》（2000年）第六十一条规定，“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”。该条款中的“责令停止有关行为”即通常所说的诉前临时禁令，其中的“即将实施侵犯其专利权的行为”就是对即发侵权的规定。在此基础上，最高人民法院又于2001年制定了《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，对诉前临时禁令申请人的范围、管辖、申请的条件以及法院审查的标准、解除的条件等，予以了明确规定。2008年，我国第三次修订《专利法》，仍然保留了规制“即发侵权”的相关条款。存在争议的是，“许诺销售”条款是否也属于“即发侵权”的相关规定。如冯晓青教授指出，《专利法》第十一条规定，未经专利权人许可，任何单位和个人不得有“许诺销售”等系列实施专利的行为，这里的“许诺销售”，指的就是“即发侵权”。笔者认为，从专利权人享有的整体权利内容看，相比侵犯制造、使用、销售、进口等权利，侵犯许诺销售权应当是一种典型的“即发侵权”；但从知识产权法定主义的基本原则出发，一旦将许诺销售权规定为专利权人的权利内容之一，性质将会发生变化，因专利侵权是侵入专利权人权利范围的行为，当行为人未经许可实施许诺销售行为，即已然实施了直接侵犯专利权人法定权利的行为，构成直接侵权，而不应再认定为“即发侵权”。同时，从司法需求的角度而言，探讨“即发侵权”问题是为了解决司法实践中因规则不明而引起的处理难题，而“许诺销售”已有明确的法律依据，并无纳入“即发侵权”讨论之必要。

三、即发侵权的可诉性困境。如前所述，我国法律对司法在诉前介入即发侵权并予以临时禁令做了明确规定。根据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》以及《专利法》第六十六条第一款之规定，对被申请人“即将实施侵犯专利权的行为”，专利权人或者利害关系人可以向法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请，而在同时符合申请人为利害关系人、已提交包括被控侵权产品以及专利技术与被控侵权产品技术特征对比材料等证明被申请人即将实施侵犯其专利权的行为的证据、不及时制止将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害、责令被申请人停止有关行为不损害社会公共利益等要件时，法院可做出诉前停止侵犯专利权行为的裁定事项。至于能否以诉讼裁判的形式对“即将实施侵犯专利权的行为”作出判决，也即专利即发侵权是否具有可诉性并无明确规定。这正是司法实践中的缺憾所在，即一方面，即发侵权有规制的必要性；另一方面，在《专利法》的框架下，裁判存在依据不足的问题。关于必要性问题。我国设置了临时禁令等措施以规制即发侵权问题，但如本文所举案例，有时权利人诉请的是法院以判决形式判令被告停止即发侵权，并非追求临时禁令的法律效果。根据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，当符合法定条件时，法院对被申请人即将实施侵犯其专利权的行为，可作出临时禁令；在人民法院采取停止有关行为的措施后，专利权人或者利害关系人必须在一定时限内提起诉讼，若不提起诉讼，法院将解除临时禁令；临时禁令的效力，一般维持到终审法律文书生效时止。由此，法院对即发侵权采取诉前临时禁令后，专利权人或者利害关系人应当起诉，依此逻辑，认可即发侵权具有可诉性为应有之意；反之，若不认可即发侵权的可诉性问题，对即发侵权的诉前临时禁令效果将不理想，因一旦专利权人或者利害关系人起诉后，法院若认为即发侵权不具有可诉性而简单驳回，临时禁令也将解除，权利人将又回到随时可能被侵权的状态。在特殊情形下，甚至于对实际实施侵权行为者都可能是无妄之灾，如前述案例二的情形，施工方若将购买的压浆剂混入水泥，将成为实施制造行为的侵权者，而从该案撤诉前已查明的事实看，施工方并不知道所购压浆剂混入水泥将落入已有专利的保护范围，但制造行为并无合法来源抗辩的适用余地，若专利权人无权制止压浆剂生产商的生产行为，那么等待出现“无辜”的直接侵权者将成为必然选择。关于专利法框架下的裁判依据问题。根据《专利法》第十一条之规定，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得实施侵犯专利权人的制造、使用、许诺销售、销售、进口权利的行为。因此，只有在行为人侵入了权利人的上述权利范围时，侵权行为才成立，行为人才必须停止相关行为。但对即发侵权，专利法只规定了临时措施，却缺少后续处理依据，造成了裁判依据不足的问题。四、困境的缘由及诉讼规制路径。在专利侵权理论发展过程中，曾经长期在的争论即专利侵权民事责任的归责原则，核心在于过错是否为侵权构成的要件。随着研究的深入，学界普遍认可的是知识产权是一种对世权，知识产权侵权之诉同时包含了物权之和债权之诉，即一方面是物上请求权之诉，另一方面是损害赔偿之诉，归责原则应当根据具体侵权行为类型而有所区分。正如张玉敏教授所指出的，侵害知识产权民事责任归责原则的讨论应当针对具体的侵权行为类型和责任形式。停止侵害作为物权保护方法的责任形式，不管因何种侵权行为引起，均不以侵权人的过错为必要条件。赔偿损失作为债权保护方法，其归责原则必须针对具体的侵权行为类型，在慎重的利益衡量和政策选择的基础上确定。而事实上，一般侵权责任所要求的“四要件——行为、过错、损害事实和因果关系”，即针对损害赔偿责任而言。对物上请求权之诉，则正如郑成思先生曾反复强调的，并不需要“过错和损害事实”才能认定构成知识产权侵权，绝大多数国家的知识产权法，均未曾规定在认定Infringement及采用禁令等民事救济时,需要以“过错”为要件,更谈不上所谓“四要件”。即发侵权困境的缘由也即如此，即过分的强调了属于“债权”范畴的损害赔偿问题，忽略了属于“物权”范畴的停止“侵权”问题。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条之规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本人认为，可以借鉴物权法的规制方式，在诉讼中处理即发侵权问题，即即发侵权虽不能直接引起损害赔偿，但可以根据具体情况判令行为人停止相关行为以排除妨害或者消除危险。

五、即发侵权诉讼裁判的构成要件。我国对即发侵权采取诉前临时禁令的构成要件进行了规定，本人认为，诉讼裁判中仍可借鉴该规定，即在诉讼中判令停止相关行为，应满足：　　

1、原告为专利权人或者利害关系人；　　

2、有明确证据证明被告即将实施侵犯其专利权的行为；

3、责令被告停止有关行为不损害社会公共利益。同时，考虑到诉讼裁判与诉前裁定的区别，即：

（1）、诉前停止侵权行为仅为临时措施，诉讼裁判则具有既判力、执行力和形成力，而非临时性；

（2）、裁定诉前停止相关行为，即使完全符合前述条件，一般也需申请人提供担保，以确保申请错误时被申请人的损失获得赔偿，而诉讼裁判就其性质，则不太可能由原告提供担保，有可能造成双方利益的失衡。为确保专利权人利益和社会公共利益的平衡以及防止法官滥用自由裁量权，在诉讼中判令被告停止有关行为，判定标准应更为严格，重点审查以下几点：　　

A、“被告即将实施侵犯其专利权的行为”的证据，应达到确实充分，能证明若不由司法介入，侵权行为必定发生之程度；　　

B、被告的主观状态。主观状态虽非判令停止相关行为的必要条件，但仍可作为重要考量因素，若被告明知或应知自己的行为会导致侵害他人专利权却仍积极准备，应当考虑以诉讼裁判形式予以规制；　　

C、若被告曾经实施过侵权行为，证据表明其有再次发生侵害之可能，可直接判令其不作为。审视即发侵权在专利诉讼中的困境和解决之道，可能更为重要的是向我们展示了知识产权法与传统民法的天然联系，在处理知识产权案件时，民法的基本规范与思维模式仍应是我们处理问题的重要依托。当然，作为专门法而言，为使裁判更为有法可依、法律适用更为统一，在《专利法》修订时，不妨借鉴前述德日的做法，引入预防侵害请求权，以更好地规制即发侵权行为。

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